Appalti, autotutela consentita se è stato omesso il soccorso istruttorio

Il Tar Sicilia ha chiarito il comma 2-bis, articolo 38, del Dlgs 136/2006, con la sentenza n. 1112 dell'11 maggio 2015, riguardante la riammissione in gara di un concorrente inizialmente escluso.

Il principio di diritto
Il comma 2-bis dell'articolo 38 citato, come noto, dispone che: «2-bis. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Come hanno precisato i giudici siciliani, la disposizione ha, nella prima parte, ampliato il cosiddetto soccorso istruttorio, sancendone definitivamente la doverosità, e reso possibile la regolarizzazione delle posizioni (i.e.: “dichiarazioni” ed “elementi”), con esclusione delle partecipanti solo a seguito del vano decorso del termine assegnato; la norma ha anche indicato un ristretto termine (dieci giorni), entro il quale va effettuato tale obbligatorio passaggio procedimentale, all'evidente fine di accelerare ulteriormente le procedure di gara, oltre che di evitare la proposizione di ricorsi avverso l'esito della gara per mere carenze documentali.
Il legislatore ha introdotto le corrispondenti modifiche anche nell'articolo 46 del Dlgs n. 163/2006, sicché il soccorso istruttorio trova applicazione anche per ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, secondo quanto disposto dall'articolo 46, comma 1-ter, del Codice dei contratti con un espresso rinvio all'articolo 38, comma 2-bis (comma 1-ter, aggiunto dall'articolo 39, comma 2, del Dl n. 90/2014).
Il disegno complessivo è, dunque, quello di rendere obbligatorio, per «ogni ipotesi» di dichiarazione o elemento essenziale, incompleto o mancante, l'avvio di un procedimento di regolarizzazione ed integrazione, con un'istruttoria veloce preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, di norma prima della valutazione dell'ammissibilità dell'offerta, autorizzando la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, dell'obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante (Tar Sicilia, sez. I, 9 gennaio 2015, n. 78).
La norma, che il Tar Sicilia definisce non chiarissima nella sua formulazione, va intesa nel senso che l'ultimo inciso del richiamato articolo 38, comma 2-bis, deve necessariamente essere letto unitamente alla prima parte dello stesso comma (2-bis), il quale impone alla Pa procedente di aprire un contraddittorio con le imprese concorrenti, la cui dichiarazione sostitutiva ex articolo 38, comma 2, del Dlgs n. 163/2006 presenti una lacuna, o alle quali manchino taluni elementi; con conseguente “cristallizzazione” delle operazioni di gara solo, come testualmente indicato, “successivamente” a questa (doverosa) fase.
In secondo luogo, deve osservarsi che, anche a seguito della nuova formulazione dell'articolo 38, comma 2-bis, permane l'obbligo per la stazione appaltante di riammettere in gara il concorrente illegittimamente escluso e di rinnovare gli atti di gara frattanto posti in essere; e che detta disposizione - nel prevedere l'irrilevanza ai fini del calcolo di medie nella procedura di affidamento e di individuazione della soglia di anomalie delle offerte delle variazioni intervenute (anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale) successivamente alle fasi di ammissioni, regolarizzazione o esclusione delle offerte - intende impedire il formarsi di un interesse (strumentale) al ricorso in capo al soggetto, non utilmente collocato in graduatoria, che contesti l'altrui ammissione o esclusione dalla gara al fine di acquisire una chance di aggiudicazione, derivante dalla necessità di ricalcolare medie o rideterminare soglie di anomalia (Tar Sicilia, sez. III, 13 febbraio 2015, n. 449).
Conclusivamente, i giudici amministrativi siciliani hanno puntualizzato che il novellato articolo 38 non inibisce ex se il potere di autotutela della Pa quando la stessa stazione appaltante non ha posto in essere la doverosa e presupposta attività di “soccorso istruttorio”, preordinata ad addivenire alla “cristallizzazione” della media e della relativa graduatoria; e che un'interpretazione della norma nel senso di escludere tout court, in sede di gara, l'esercizio di detto potere si porrebbe al di fuori del sistema giuridico, nel quale è contemplato l'esercizio dello ius poenitendi non solo in generale, con la legge n. 241/1990, ma anche nello specifico settore degli appalti per tutti gli atti di gara, come desumibile dal tenore testuale dell'articolo 11, comma 9, del Dlgs n. 163/2006; diversamente, si rischierebbe di ledere il principio della par condicio competitorum.

Argomenti, spunti e considerazioni
La decisione del Tar Sicilia persuade. Perché effettivamente un'interpretazione della norma nel senso di escludere tout court, in sede di gara, porrebbe l'esercizio di detto potere al di fuori del sistema giuridico, nel quale è contemplato l'esercizio dello ius poenitendi non solo in generale, con la legge n. 241/1990, ma anche nello specifico settore degli appalti per tutti gli atti di gara, come desumibile dal tenore testuale dell'articolo 11, comma 9, del Dlgs n. 163/2006; diversamente, si rischierebbe di ledere il principio della par condicio competitorum.
Ma anche perché, più nello specifico, il novellato articolo 38 non inibisce ex se il potere di autotutela della PA quando la stessa stazione appaltante non ha posto in essere la doverosa e presupposta attività di “soccorso istruttorio”, preordinata ad addivenire alla “cristallizzazione” della media e della relativa graduatoria, atteso fra l'altro che la disposizione in commento non prescrive una precisa cadenza temporale per l'avvio e la definizione di tale sub procedimento di regolarizzazione, non essendo neppure chiaro se detta fase, doverosa, debba collocarsi a monte (con qualche aggravio in termini di celerità) o a valle della fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche; con possibile conseguente configurazione dell'attività posta in essere dalla PA nella fase immediatamente successiva all'apertura delle offerte economiche non tanto come espressione del tradizionale ius poenitendi, di carattere discrezionale, ma come (doverosa) attuazione di una serie di adempimenti obbligatori.
Con l'ulteriore conseguenza, annota acutamente il tribunale amministrativo siciliano, che non è peregrino, in altri termini, affermare che la graduatoria formata prima dello svolgimento di tale fase obbligatoria, non avendo “scontato” proprio il momento della regolarizzazione - se applicabile - non possa ritenersi “cristallizzata”, in quanto verrebbe altrimenti frustrata proprio la ratio complessiva della disposizione in esame.