Demansionamento del direttore sanitario:  Asl obbligata ad “armonizzare” la qualifica

In tema di lavoro pubblico contrattualizzato, nell’ipotesi di un rapporto di lavoro di un dirigente iniziato prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo 29/1993, per effetto del superamento da parte del dirigente stesso di un regolare concorso pubblico, il diritto soggettivo pieno alla qualifica e alle funzioni proprie del posto messo a concorso e poi occupato di cui l’interessato, in base alla normativa all’epoca vigente, era titolare in qualità di vincitore del relativo concorso, non può permanere, in quanto tale, dopo l’entrata in vigore della riforma del pubblico impiego (21 febbraio 1993), per evidente incompatibilità con la disciplina della dirigenza contenuta in tale riforma, i cui principi si rinvengono anche nel Dlgs 502/1992, articoli 15 e seguenti, (entrato in vigore gennaio 1993) specificamente dedicato alla dirigenza sanitaria del Ssn.

Con questa motivazione a cui il giudice del rinvio dovrà attenersi, la Cassazione civile, sezione Lavoro, con ordinanza 28879/2017 del 1° dicembre, ha risolto un annoso problema destinato a far stato in molte cause ancora pendenti, in parte accogliendo con rinvio e in parte respingendo il ricorso del lavoratore e respingendo il ricorso incidentale dell’Azienda sanitaria.

« Pertanto - si legge nella pronuncia - l’ente datore di lavoro, nella specie un’Azienda sanitaria, si deve attivare per fare in modo che la suddetta posizione soggettiva sia opportunamente “armonizzata” con il nuovo assetto organizzativo del settore e quindi dell’ente stesso».

Per questo «il datore di lavoro pubblico, dopo aver provveduto a effettuare la necessaria revisione ordinamentale tenendo conto anche della particolare posizione del suddetto dirigente, deve, previo un momento di confronto con l’interessato, predisporre, applicando il criterio dell’assicurazione della corrispondenza delle funzioni a parità di struttura organizzativa, il contratto individuale contenente il nuovo inquadramento del dirigente come concordato e la relativa tempistica, che poi deve sottoporre alla sottoscrizione del dirigente stesso».

In caso contrario, se l’Amministrazione senza preavviso revoca «implicitamente e illegittimamente l’incarico dirigenziale in precedenza regolarmente conferito (dopo l’entrata in vigore della suddetta riforma), assumendone il carattere temporaneo mai prima evidenziato, la Pubblica amministrazione datrice di lavoro adotta un comportamento che non risulta rispettoso dei criteri generali di correttezza e buona fede (articoli 1175 e 1375 del codice civile) - applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’articolo 97 della Costituzione, - e che configura un inadempimento contrattuale della Pubblica amministrazione medesima, suscettibile di produrre un danno risarcibile».

I fatti
Il medico ricorrente era stato assunto a seguito di concorso pubblico per coprire la funzione di direttore del presidio nel giugno 1991, con rapporto a tempo indeterminato fino al provvedimento 7 ottobre 2003, con il quale è stato rimosso dalle mansioni fino ad allora ricoperte e gli sono state attribuite altre funzioni (di “product manager”).

Con sentenza dell’11 febbraio 2012, la Corte d’appello di Napoli, in parziale accoglimento dell’appello del medico avverso la sentenza del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del 6 maggio 2008, condannava l’Azienda ospedaliera al risarcimento del danno, in favore del sanitario commisurata al 50 per cento della retribuzione percepita per ciascun mese di demansionamento, ma non accoglieva la domanda di riattribuzione della mansione precedentemente ricoperta.

Da qui il ricorso ai giudici di piazza Cavour. Secondo i giudici di Cassazione, in materia di incarichi dirigenziali il legislatore della riforma ha attribuito al datore di lavoro pubblico ampia potestà discrezionale sia nel non avvalersi di un determinato dipendente pur in possesso della qualifica di dirigente mettendolo così a disposizione sia nella scelta dei soggetti cui conferire incarichi dirigenziali. Tuttavia, la posizione di chi è utilmente inserito nella graduatoria del concorso per la qualifica dirigenziale non può certamente essere equiparata a coloro che hanno vinto, come il lavoratore in questione, un concorso pubblico come direttore sanitario molto prima dell’entrata in vigore del Dlgs 29/1993.

In questi casi, la posizione soggettiva avrebbe dovuto essere opportunamente “armonizzata” nel rispetto del principio di buona fede e del giusto procedimento (articolo 97 della Costituzione; articoli 1175 e 1375 del codice civile).

Correttamente la Corte d’appello aveva determinato un danno che però è stato giudicato insufficiente: pur muovendo dall’esatta premessa di dover fare riferimento al termine massimo di durata di sette anni previsto dal Dlgs n. 502 citato, articolo 15, come modificato dal decreto legislativo 229/1999, tuttavia non ha preso in considerazione - sulla base di notazioni di fatto riguardanti la nuova struttura affidata medico - tutto il periodo compreso dal provvedimento che lo ha distolto dall’incarico dirigenziale fino alla legittima durata del rapporto, se considerato trasformato in temporaneo, e quindi fino al 30 novembre 2007.